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Natureza jurídica das Fundações

Fundação é um patrimônio dotado de personalidade jurídica para a consecução de um fim social. Em conformidade com o art. 37, inciso XIX, da Carta Constitucional de 1988, lei complementar definirá as áreas de atuação de uma fundação pública.

Apesar das inúmeras divergências doutrinárias sobre sua natureza, pode-se afirmar que as fundações, atualmente, tanto podem se revestir da natureza de pessoa pública como de pessoa privada.

Nesse ponto, torna-se relevante um breve esboço histórico para que se elucide as controvérsias que sempre reinaram no trato desse instituto.

A Lei 7.596, de 10 de abril de 1987, veio alterar a redação originária do art. 4º do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, incluindo as fundações públicas entre as entidades que integram a Administração Indireta. Tal comando legal ainda acrescentou o inciso IV ao art. 5º do aludido decreto-lei, definindo as fundações públicas como sendo “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exigem execuções por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União ou de outras fontes”.

Não há como negar que, na época, a opção do legislador em atribuir personalidade privada às fundações públicas decorreu de uma forte influência do Direito Civil. Observa-se, por exemplo, que as autarquias são entes criados e desenvolvidos no campo do Direito Público, ao passo que as fundações já eram disciplinadas por normas privatísticas, e, em consequência disso, houve uma tentativa de se manter o ente fundacional fiel ao modelo consagrado no Direito Civil.

Contudo, a própria Lei 7.596/87 já provocou a primeira celeuma no enfrentamento da questão, ao acrescentar o §3º ao art. 5º do Decreto-Lei 200/67, que dispõe que as fundações “adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações”.

Ora, as normas privadas que tratam de fundação se encontram basicamente conceituadas no Código Civil. Depara-se, assim, com uma incoerência ímpar, pois o legislador, no mesmo contexto em que atribui personalidade jurídica de Direito Privado às fundações públicas, impede que seja aplicado sobre estas o diploma legal que as ordena juridicamente.

As fundações são instituídas sempre para se atingir um fim de caráter social, como saúde, educação, cultura, pesquisa científica, ou seja, são voltadas para o desempenho de atribuições que compete ao Poder Público prestar de modo direto aos administrados, assim como fomentar o exercício destas pelos particulares.

O raciocínio que se busca erguer anteriormente é para demonstrar que, em um processo de comparação entre as autarquias (personalidades jurídicas de Direito Público) e as empresas públicas ou sociedades de economia mista (pessoas jurídicas de Direito Privado), verifica-se que as fundações, em virtude de seus objetivos de materializar fins próprios do Estado, se assemelham de forma bem mais acentuada com os entes autárquicos do que com as pessoas privadas que integram a Administração Indireta. Daí por que, embora a legislação federal trate as fundações como pessoas jurídicas de Direito Privado, sempre se admitiu que a lei instituidora destas dispusesse no sentido de que se comportassem como pessoas jurídicas de Direito Público.

Com o advento da Carta Magna de 1988, constata-se que o Poder Constituinte, em diversos de seus dispositivos, dispensou um tratamento uniforme às autarquias e fundações, o que tornou clara a vontade do texto constitucional de atribuir às fundações personalidade de Direito Público.

Uma análise sistemática da Constituição atual força a conclusão de que se ela não chega ao ponto de assentar que todas as fundações teriam natureza pública, pelo menos admite a possibilidade de a mesma coexistir no Direito pátrio.

Como ilustração deste encadeamento de ideias, vide o art. 150, §2º, da CF/88, que estatui que a vedação prevista no inciso VI, “a”, do mesmo artigo (que impede os entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros) é extensiva às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que concerne ao desempenho de suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Também salta aos olhos o previsto no art. 38 da CF/88, que, ao firmar as regras que serão aplicadas sobre o servidor quando no exercício de mandato eletivo, preceitua que tais ditames regem os servidores da Administração Direta, autárquica e fundacional.

Ainda no campo dos exemplos, vale lembrar que a redação originária do art. 39 da CF/88, antes da alteração efetuada pela Emenda Constitucional 19/98, ao estabelecer a obrigatoriedade do regime jurídico único, assentou que essa imposição envolveria os servidores da Administração Direta, autárquica ou fundacional. Destaca-se ainda o artigo 40 da Constituição Federal de 1988, que, ao instituir o regime próprio de aposentadoria dos servidores estatutários, estatuiu que tal comando envolve servidores da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

Vários doutrinadores, amparando-se nos dispositivos supramencionados, passaram a defender a tese de que, após a introdução da nova ordem constitucional, as fundações seriam consideradas pessoas de Direito Público.

Ocorre que, mais adiante, a própria Constituição Federal, com a redação que foi conferida ao seu art. 37, inciso XIX, pela Emenda Constitucional 19/98, dispôs que é necessária prévia autorização legal específica para que as fundações sejam criadas, ou seja, confere a estas, no tocante à sua criação, o mesmo tratamento que às demais pessoas jurídicas de Direito Privado que compõem a Administração Indireta (empresa pública e sociedade de economia mista). Com base nesse dispositivo constitucional, alguns administrativistas passaram a entender, por sua vez, que só poderiam ser instituídas a partir de então fundações de Direito Privado. Alimentam a tese de que seria inconcebível que uma pessoa jurídica de Direito Público necessitasse, para sua criação, de transcrição no registro público, e apontam como exemplo a autarquia (pessoa jurídica de Direito Público), que para ser criada basta o advento de uma lei específica.

No entanto, é inadmissível abraçar a teoria de que as fundações, após a Emenda Constitucional 19/98, configurar-se-iam de forma absoluta como pessoas de Direito Privado, e enfrenta-se esta questão com uma linha de argumentos bastante sólidos.

Aceitar todas as fundações como sendo de natureza privada seria, de início, ignorar explicitamente todos os dispositivos constitucionais que igualam o tratamento dispensado a elas e às autarquias, pois vários deles não podem ser aplicados a uma pessoa jurídica de Direito Privado (como, por exemplo, a possibilidade de servidores se submeterem ao regime estatutário, que é próprio das pessoas jurídicas de Direito Público).

Atenta-se, ainda, para o fato de que uma boa parte das fundações públicas hoje existentes (por exemplo, o IBGE e a Fiocruz) possuem personalidade jurídica de Direito Público, em decorrência de expressa determinação das leis que as instituíram. Além disso, como resta demonstrado, há de ser levado em conta o caráter social que se confere a elas, pois, dependendo dos seus objetivos, existe a necessidade de que se submetam a um regime jurídico administrativo.

Hoje, a doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma predominante no sentido de admitir a existência tanto de fundações que se revistam da personalidade jurídica de Direito Público como de Direito Privado.

A natureza da personalidade jurídica será extraída da lei que a instituiu, cabendo nesse instante esclarecer que, se for dotada de Direito Público, a sua criação se dará nos mesmos moldes que a de uma autarquia, ou seja, por lei específica, e desfrutará dos mesmos privilégios e prerrogativas que assistem aos entes autárquicos.

Sobre Claudio Jose Silva 125 Artigos
Desde a graduação em Direito na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, iniciei meu contato com o Direito Público, realizando estágio forense na Procuradoria da Fazenda Nacional, e atuando como monitor em direito público. Desenvolvi minha experiência profissional toda na advocacia pública. Recém-formado, ingressei como Procurador Federal, exercendo minhas atividades na esfera da Comissão Nacional de Energia Nuclear. Atualmente integro a carreira da Advocacia-Geral da União, titularizando o cargo de Advogado da União – Categoria Especial, lotado na Procuradoria Regional da União no Rio de Janeiro. Desde 1999 atuo na preparação de candidatos para concurso público, sempre na cadeira de Direito Administrativo. Nesse período, já tenho em meu currículo o exercício do magistério nos principais cursos preparatórios e de formação jurídica deste país. Como fruto do meu aprimoramento na matéria, em 2008 publiquei, pela Editora Ferreira, o livro “Manual de Direito Administrativo” ( que se encontra na 03ª edição) , no qual procuro abordar de forma didática e objetiva os diversos temas que norteiam o Direito Administrativo.

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