Controle jurisdicional de ato discricionário

O controle de mérito, por sua vez, assiste apenas à Administração. Ao Judiciário restringe-se o exame da legalidade. Admitir que o Judiciário intervenha em uma decisão de índole discricionária da Administração é uma interferência indevida de um Poder Constitucional em um outro, em clara violação ao que preceitua o art. 2º da Constituição Federal de 1988, que consagra o princípio da separação dos Poderes. Aqui, insta reproduzir a posição já consolidada na jurisprudência pátria:

RESP – PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – ATO ADMINISTRATIVO – DISCRICIONARIEDADE – OS MODERNOS PRINCÍPIOS DE ACESSO AO JUDICIÁRIO RECOMENDAM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. O ATO ASPECTO FORMAL NÃO DEVE SER APLICADO DE MODO INTRANSIGENTE. O ATO ADMINISTRATIVO, QUANTO AO MÉRITO, É INSUSCEPTÍVEL DE REEXAME DO JUDICIÁRIO, EM DECORRÊNCIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. A DISCRICIONARIEDADE DO ATO NÃO SE CONFUNDE COM ILEGALIDADE. (REsp 69735/SP. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. 14/11/1995)

Diante de um ato discricionário, o Judiciário observa se a Administração respeitou o espaço discricionário que lhe foi dado por lei, como também poderá apontar qualquer ilegalidade porventura existente nos elementos vinculados do ato (competência, forma e finalidade)

No ato discricionário, se a lei ofereceu mais de uma opção ao administrador, descabe ao Judiciário escolher qual medida seria a mais oportuna ou conveniente. Nessa linha de ideias, o autor Alexandre de Moraes leciona que “não poderá o Poder Judiciário invadir a legítima escolha feita pela Administração, entre as opções legalmente reservadas para a edição do ato discricionário, de maneira a simplesmente alterar a opção licitamente feita pelo Administrador”.

Como ilustração da colocação feita, destaca-se a fixação do prazo de validade de concurso público, que, conforme demonstrado, é uma decisão discricionária da Administração, respeitado o limite de até dois anos, com a possibilidade de ser prorrogado uma única vez, por igual período.

Se a Administração fixou um prazo de um ano, prorrogando-o mais à frente por mais um ano, não poderia o Judiciário, no exercício da sua função jurisdicional, determinar que o prazo de validade fosse de dois anos, por exemplo.

Todavia, se a Administração fixou o prazo de validade do concurso em três anos, aí o Poder Público ultrapassou os liames de atuação de mérito que lhe foram dados, e o ato descambou para o campo da ilegalidade. Em uma situação como esta, é óbvio que cabe a provocação do Poder Judiciário para exercer o seu controle de legalidade.

Há uma tendência de se buscar formas de limitar o exercício da atividade discricionária e torná-la mais passível de apreciação pelo Judiciário.

Aperfeiçoa-se em nossa ordem jurídica a submissão do Poder Público ao princípio da razoabilidade. A decisão a ser firmada pela Administração, inobstante estar adstrita aos seus critérios de oportunidade e conveniência, deve ser uma medida aceitável, tida como razoável dentro dos padrões normais da sociedade, repudiando-se, por conseguinte, decisões teratológicas, imorais ou contrárias ao interesse público.

Como forma de concretizar o ideal de razoabilidade, pode-se apontar o princípio da proporcionalidade, em que se exige uma correlação entre os meios utilizados pela Administração e a finalidade que ela quer atingir, visualizando-se ainda a falta de razoabilidade quando o ato não leva em conta fatos notórios, bem como não fornece qualquer fundamentação fática ou jurídica que o ampare. Nesse ponto, vale chamar a atenção para o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPUGNAÇÃO DE MULTA. ART. 630, § 5º DA CLT. TRANSPORTE DOS FISCAIS DO TRABALHO. PASSE LIVRE. LINHA SELETIVA. DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DO ATO.

  1. Ação ordinária ajuizada pela recorrente, em que impugnou a multa aplicada por violação ao art. 630, § 5º da CLT, porquanto, no seu entender, é obrigada a conceder a gratuidade legal apenas no tocante ao transporte comum, não se estendendo o referido benefício ao transporte seletivo, que conduz um número menor de passageiros, dispondo de comodidades como ar condicionado, televisão, som ambiente, que o serviço comum não possui, tendo acentuado, ainda, que os passageiros optantes pelo transporte seletivo, pagam uma tarifa maior em razão do diferencial do serviço prestado.
  2. A atuação da Administração Pública deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar.
  3. A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade “aquilo que não pode ser”.

A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado.

  1. É excepcional a intervenção estatal no domínio econômico, máxime no sistema de livre iniciativa. Sob esse pálio, a intervenção há de se pautar pela razoabilidade, que in casu, recomenda que a concessão de passe livre aos fiscais do trabalho mantenha a finalidade de viabilizar o bom andamento do seu serviço à luz do princípio da menor onerosidade possível. Havendo linhas regulares, com o mesmo itinerário, não há razoabilidade em que os fiscais utilizem-se gratuitamente de um serviço prestado seletivamente. O fato de a lei conceder a esses servidores a possibilidade de deslocamento, não significa que deva ser no meio de transporte mais oneroso.
  2. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 443310/RS. Min. Luiz Fux. 21/10/2003)

É importante deixar registrado que o exame da razoabilidade/proporcionalidade se dá no âmbito do controle de legalidade do ato, razão pela qual a violação a estes princípios torna o ato ilegal, passível de ser extinto por declaração da própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Sobre Claudio Jose Silva 125 Artigos
Desde a graduação em Direito na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, iniciei meu contato com o Direito Público, realizando estágio forense na Procuradoria da Fazenda Nacional, e atuando como monitor em direito público. Desenvolvi minha experiência profissional toda na advocacia pública. Recém-formado, ingressei como Procurador Federal, exercendo minhas atividades na esfera da Comissão Nacional de Energia Nuclear. Atualmente integro a carreira da Advocacia-Geral da União, titularizando o cargo de Advogado da União – Categoria Especial, lotado na Procuradoria Regional da União no Rio de Janeiro. Desde 1999 atuo na preparação de candidatos para concurso público, sempre na cadeira de Direito Administrativo. Nesse período, já tenho em meu currículo o exercício do magistério nos principais cursos preparatórios e de formação jurídica deste país. Como fruto do meu aprimoramento na matéria, em 2008 publiquei, pela Editora Ferreira, o livro “Manual de Direito Administrativo” ( que se encontra na 03ª edição) , no qual procuro abordar de forma didática e objetiva os diversos temas que norteiam o Direito Administrativo.

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