Falência de empresas públicas e sociedades de economia mista.23/04/2010

(Texto que estará presente na segunda edição do livro Manual de Direito Administrativo - lançamento no mês de maio)


Olá pessoal,

Assunto que também gera uma série de discussões nos dias atuais é a possibilidade de falência de empresa pública ou sociedade de economia mista.

O então art. 242 da Lei nº 6.404/76 estatuía que “as companhias de economia mista não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações”.

O transcrito dispositivo legal não fazia qualquer menção às empresas públicas, até porque trata-se de uma norma que cuida de modo específico das sociedades de economia mista. Porém, diante da similitude entre estes entes estatais, constrói-se a necessidade de se estender às empresas públicas o mesmo trato legal, visto que, em uma interpretação sistemática, se o legislador não aceitava a falência de sociedade de economia mista, em que ocorre a participação do capital privado na sua formação, quiçá das empresas públicas, cujo capital instituidor é totalmente público.

Ocorre que o art. 10 da Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, revogou o aludido artigo, que, por sua vez, era o único comando legal que versava acerca da impossibilidade de falência de sociedade de economia mista.

Agora, mesmo com a revogação do citado dispositivo, firmou-se ainda o entendimento de que não haveria que se falar em falência de tais entidades quando desempenhassem algum serviço público ou estivessem atuando no sistema de monopólio.

No caso de prestação de serviço público, essa vedação se converteria em uma proteção ao princípio da continuidade do serviço público. Ainda sim, vale lembrar que se o Supremo Tribunal Federal não aceitou sequer a penhora dos bens destas entidades quando estiverem voltadas à prestação de um serviço público, muito menos aceitaria a falência, o que acarretaria a paralisação por completo da prestação de um serviço de interesse da coletividade.

Outra observação importante é feita pelo doutrinador Marcos Juruena Villela Souto, ao firmar que:

“A falência é um instituto de direito processual, pelo qual o Estado-Jurisdição se substitui ao devedor, arrecadando seu patrimônio e substituindo seus administradores para, após inventário e avaliação, alienar os bens para atender interesses (privado) dos credores.

Destarte, por força de tal processo, uma empresa poderia ficar inviabilizada de exercer a atividade para a qual foi criada, porque a decisão judicial busca o atendimento do credor.

Ora, por óbvio, tal linha não pode prevalecer diante da empresa pública (ainda que não mencionada na Lei das S. A. ) e da sociedade de economia mista, porque criadas por lei ( ato do Poder Legislativo em pa parceria - na iniciativa e na sanção – com o Poder Executivo) para atendimento de um relevante interesse coletivo ou imperativo da segurança nacional, conceitos que não podem ser afastados por ato do Judiciário para satisfação de um interesse privado.”

No ensejo da doutrina reproduzida, não há como negar que a declaração de falência pelo Poder Judiciário pode se converter em clara interferência de um poder constitucional no outro, em afronta ao que dispõe o artigo 2º da Constituição Federal de 1988. Até porque, no momento em que o texto constitucional exige lei autorizando a criação dessas pessoas, em nome do princípio da simetria, torna-se patente a necessidade de lei autorizando sua extinção.

Porém, com o advento da Lei nº 11.101/05, que regulou a recuperação judicial e a falência do empresário e da sociedade empresarial, a questão se encontra pacificada, uma vez que o art. 2º, inciso I, da aludida norma preceitua que a nova lei de falência não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista.

Repare que a lei não faz qualquer distinção acerca da atividade desempenhada por estas entidades, o que nos leva a concluir que o ordenamento jurídico em vigor proíbe a falência de empresas públicas ou sociedades de economia mista, estejam elas exercendo atividades de cunho apenas econômico ou prestando serviços públicos.

Alguns estudiosos argúem que o art. 2º, inciso I, da Lei nº 11.101/05 afrontaria o texto constitucional, no que se refere as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham atividades econômicas, uma vez que o art. 173, § 1º, inciso II, da Carta Magna de 1988 submete as empresas públicas e sociedades de economia mista que exercem atividades eminentemente econômicas “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. No entanto, não há qualquer manifestação do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de tal dispositivo, e a presunção milita no sentido da constitucionalidade da norma.

Abraços,
Cláudio José